44 Einstelltage-Begründung gewechselt

@stoma

1) Es ist zulässig in einem Einspracheentscheid oder in einem Urteil die Begründung zu wechseln ohne Ihnen vorher die geplante geänderte Begründung vorher mitzuteilen und ohne Ihnen vorher die Gelegenheit zu geben dazu Stellung zu nehmen, wenn Sie damit hätten rechnen müssen, dass es eine solche Änderung der Begründung geben könnte und Sie somit auch dazu von sich aus vorsichtshalber eine Stellungnahme einreichen hätten können. Meiner Ansicht nach war die Änderung der Begründung zulässig, weil Sie einen Vergleich mit dem Arbeitgeber bei der Arbeitslosenkasse eingereicht haben, bei dem der Betrag anscheinend tiefer war als der Betrag den Sie bei einer Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist noch erhalten hätten, und Sie somit damit haben rechnen müssen, dass Sie eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen dem Verzicht auf Lohnansprüche (durch das Einwilligen in einen Vergleich mit einem tieferen Betrag) erhalten werden.

2) Das hängt davon ab, ob Sie überhaupt ein Verschulden an der Arbeitslosigkeit haben und wie schwer dieses Verschulden ist. Da Sie nicht schreiben aus welchen Gründen Sie der Arbeitgeber gekündigt hat und ob Sie diese Gründe zugegeben oder abgestritten haben, kann ich das nicht beurteilen. Meiner Ansicht nach liegt kein Verzicht auf Lohnansprüche vor, wenn die Chancen in einem Beschwerdeverfahren gegen den Arbeitgeber zu obsiegen wesentlich geringer waren als zu unterliegen. Sie können in einer Beschwerde gegen den Einspracheentscheid den Antrag stellen, dass das Gericht Ihren damaligen Anwalt befragt, was er Ihnen über die Chancen mit einer Klage zu obsiegen im Vergleich zu den Chancen zu verlieren gesagt hat und ob er Ihnen davon abgeraten hat eine Klage einzureichen und Ihnen stattdessen geraten hat dem Vergleich zuzustimmen und geltend machen, dass Sie sich als Laie im Arbeitsrecht auf diesen Rat verlassen haben und sich den Vorschuss für die Gerichtskosten mangels ausreichendem Einkommen und Vermögen nicht leisten konnten. 44 Tage liegen knapp unter der Mitte des Bereichs eines schweren (S) Verschuldens. Gemäss der Randziffer D75 des Kreisschreibens AVIG-Praxis ALE ist beim Einstellraster für die Arbeitslosenkassen im Punkt 2 bei einem Verzicht auf Lohnansprüche durch die versichterte Person ein leichtes (L), ein mittleres (M) oder ein schweres (S) Verschulden möglich. Im Einspracheentscheid müsste begründet sein, von welchem Sachverhalt (was ist nach Ansicht der Arbeitslosenkasse überwiegend wahrscheinlich passiert) die Arbeitslosenkasse ausgeht und warum diese der Ansicht ist, dass das ein schweres Verschulden war und welche Faktoren Sie bei der Ferstellung der Anzahl der Einstelltage sie berücksichtigt hat.

3) Für eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung beim Erlass eines Einspracheentscheids ist es nun zu spät. Das kantonale Versicherungsgericht würde auf eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerungs mangels eines schutzwürdidgen Interesses nicht eintreten, weil Sie nun bereits einen Einspracheentscheid haben und Ihnen ein Urteil, dass das zu lange gedauert hat praktisch nichts mehr bringt.

Wenn Sie sich mangels ausreichenden Einkommens oder Vermögens den Vorschuss für die Gerichtskosten und für die Anwaltskosten für ein Verfahren vor dem Arbeitsgericht um die Lohnansprüche wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung nicht leisten konnten, hätten Sie in der Beschwerde beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einreichen können und dann hätte der Kanton vorläufig die Kosten für die Gerichtskosten übernommen und der Kanton Ihrem Anwalt ein Honorar bezahlt, wenn nach Ansicht der Richter nach einem ersten Durchlesen der Beschwerde die Aussichten das Verfahren zu gewinnen nicht wesentlich geringer sind als die Chancen das Verfahren zu verlieren. Ihr Anwalt ist verpflichtet Sie über die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege aufzuklären. Ob Ihr Anwalt diese Chancen gleich beurteilt hat wie das später die Richter gemacht hätten und die Richter deshalb einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege abgelehnt hätten, kann ich nicht beurteilen.

Wenn Sie nun erst Anfang September 2020 den Einspracheentscheid bezüglich der Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Arbeitslosenversicherung erhalten haben, so ist die Frist für eine Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht gegen den Einspracheentscheid noch nicht abgelaufen. Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist kostenlos, wenn die Beschwerde nicht mutwillig oder leichtsinnig ist. Auch dort gibt es die Möglichkeit eines Antrag auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Der Kanton leiht bei einer Gutheissung des Antrag auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand aber nur das Honorar für den Rechtsbeistand und fordert dieses später wieder zurück, wenn Sie später wieder genug Einkommen oder Vermögen haben und soweit die Beschwerdegegnerin nicht dazu verpflichtet wurde eine Parteientschädigung für das Honorar Ihres Rechtsbeistands zu bezahlen, weil Sie im Beschwerdeverfahren vollumfänglich oder teilweise obsiegt haben.

Art. 1

¹ über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.

Art. 30 Einstellung in der Anspruchsberechtigung¹

¹ Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:

a.

durch eigenes Verschulden arbeitslos ist;

b.

zu Lasten der Versicherung auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber verzichtet hat;

Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG):

Fedlex

Art. 56 Beschwerderecht

¹ Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden.

Art. 57 Kantonales Versicherungsgericht

Jeder Kanton bestellt ein Versicherungsgericht als einzige Instanz zur Beurteilung von Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherung.

Art. 60 Beschwerdefrist

¹ Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen.

² Die Artikel 38–41 sind sinngemäss anwendbar.

Art. 61 Verfahrensregeln

Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht bestimmt sich unter Vorbehalt von Artikel 1 Absatz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968

nach kantonalem Recht. Es hat folgenden Anforderungen zu genügen:

a.

Das Verfahren muss einfach, rasch, in der Regel öffentlich und für die Parteien kostenlos sein; einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden.

b.

Die Beschwerde muss eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt sie diesen Anforderungen nicht, so setzt das Versicherungsgericht der Beschwerde führenden Person eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird.

c.

Das Versicherungsgericht stellt unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei.

d.

Das Versicherungsgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist.

e.

Rechtfertigen es die Umstände, so können die Parteien zur Verhandlung vorgeladen werden.

f.

Das Recht, sich verbeiständen zu lassen, muss gewährleistet sein. Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.

g.

Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen.

h.

Die Entscheide werden, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Versicherungsgerichts schriftlich eröffnet.

i.

Die Revision von Entscheiden wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel oder wegen Einwirkung durch Verbrechen oder Vergehen muss gewährleistet sein.

Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG):

Fedlex

BEWEISANFORDERUNGEN

D5 Für den Erlass einer Einstellungsverfügung muss der Sachverhalt grundsätzlich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sein. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, wonach die Verwaltung oder das Gericht im Zweifelsfalle zu Gunsten der versicherten Person zu entscheiden hätte, besteht nicht.

D6 Einzig beim Einstellungsgrund von Art. 44 Abs. 1 Bst. a AVIV muss das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten, welches dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat, klar feststehen. Namentlich geht es bei sich wider-sprechenden Aussagen zwischen Arbeitgeber und entlassener arbeitnehmenden Person nicht an, nur auf die Aussagen der einen oder anderen Partei abzustellen. Vielmehr ist das Fehlverhalten mit Hilfe anderer Beweismittel zu erhärten.

 Rechtsprechung

ARV 1993/94 S. 183 ff. (Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes)

D7 Die zuständige Durchführungsstelle ist aufgrund des im Sozialversicherungsrecht gel-tenden Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erheben. Auskünfte zu wesentlichen Punkten sind schriftlich einzuholen. Eine telefo-nisch eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene Auskunft stellt nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit bloss Nebenpunkte festgestellt werden.

D74 Wird im konkreten Einzelfall von den folgenden Einstellrastern abgewichen, so ist in der Verfügung eine Begründung für die strengere oder mildere Einstellung anzuführen.

D75 Einstellraster für ALK

Tatbestand / rechtliche Grundlage Verschulden

2

Verzicht auf Lohnansprüche durch die versicherte Person (Art. 30 Abs. 1 Bst. b AVIG)

L-M-S

1.B

Fristgerechte Kündigung der versicherten Person aufgrund ihres Verhaltens, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten

Vorwarnungen des Arbeitgebers können zu einer Verschärfung der Sanktion führen; deren Anzahl, die Abstände dazwischen, die Gründe und die zeitliche Nähe der letzten Vorwarnung zur Kündigung sind zu berücksichtigende Faktoren.

L - S (leichtes bis schweres Verschulden möglich).

Legende:

L = leichtes Verschulden

M = mittleres Verschulden

S = schweres Verschulden

D76 Bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit müssen die Versionen der arbeitnehmenden Person und des Arbeitgebers einander systematisch gegenübergestellt werden, da das vorsätzliche oder eventualvorsätzliche Verhalten (die versicherte Person hält das Eintreten des Schadens für möglich und nimmt dies in Kauf) eindeutig festgestellt sein müssen (AVIG-Praxis ALE D18). Bei Meinungsverschiedenheiten sind zusätzliche Abklärungen notwendig (AVIG-Praxis ALE D5 ff.). 

D77 Zur Feststellung des individuellen Verschuldens und für die Bemessung der Einstellung bei schwerem Verschulden ist gemäss Bundesgericht vom Mittelwert der Spanne von 31 bis 60 Tagen – d. h. 45 Tagen – auszugehen (Art. 45 Abs. 3 Bst. c AVIV); erschwerende oder mildernde Faktoren und das Prinzip der Verhältnismässigkeit sind zu berücksichti-gen (BGE 123 V 153). Dieser Grundsatz gilt auch bei leichtem und mittelschwerem Ver-schulden (Art. 45 Abs. 3 Bst. a und b AVIV). 

D78 Die im vorliegenden Raster berücksichtigten Faktoren zur Bestimmung des Verschuldens sind nicht abschliessend. Sie können mit anderen erschwerenden oder mildernden Faktoren kombiniert werden.

AVIG-Praxis ALE (Arbeitslosenentschädigung):

https://www.arbeit.swiss/dam/secoalv/de/dokumente/publikationen/kreisschreiben/kreisschreiben2/AVIG-Praxis_ALE.pdf.download.pdf/AVIG-Praxis_ALE.pdf

Art. 45¹ Beginn der Einstellungsfrist und Dauer der Einstellung

(Art. 30 Abs. 3 und 3^bis AVIG)

¹ Die Einstellungsfrist in der Anspruchsberechtigung beginnt am ersten Tag nach:

a.

der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn die versicherte Person aus eigenem Verschulden arbeitslos geworden ist;

b.

der Handlung oder Unterlassung, derentwegen sie verfügt wird.

² Die Einstellung wird nach der bestandenen Wartezeit oder bereits laufenden Einstellung getilgt.

³ Die Einstellung dauert:

a.

1–15 Tage bei leichtem Verschulden;

b.

16–30 Tage bei mittelschwerem Verschulden;

c.

31–60 Tage bei schwerem Verschulden.

⁴ Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund:

a.

eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben hat; oder

b.

eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat.

⁵ Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so wird die Einstellungsdauer angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt.

Arbeitslosenverischerungsverordnung (AVIV):

Fedlex

Urteil des Bundesgerichts 8C_22/2016 vom 3. März 2016 Erwägung 4.1 und 4.2:

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza://03-03-2016-8C_22-2016&lang=de&zoom=&type=show_document

@stoma

Anbei noch der Inhalt von Artikel 44 der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung. Allerdings begründet die Arbeitslosenkasse nun ja nicht mehr die Einstellung mit einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe a AVIG und Artikel 44 Absatz 1 Buchstabe a AVIV:

Art. 44¹Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit²

(Art. 30 Abs. 1 Bst. a AVIG)³

¹ Die Arbeitslosigkeit gilt insbesondere dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte:

a.

durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat;

b.

das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte;

c.

ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer von sich aus aufgelöst hat und ein anderes eingegangen ist, von dem er wusste oder hätte wissen müssen, dass es nur kurzfristig sein wird, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der vorherigen Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte;

d.

eine unbefristete zumutbare Stelle nicht angenommen hat und stattdessen ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, von dem er wusste oder hätte wissen müssen, dass es nur kurzfristig sein wird.