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Ich suche hier Hilfe für einen Bekannten, er arbeitet im Gastrogewerbe und wartet noch immer auf den Oktober Lohn.
Wie ist das korrekt vorgehen in diesem Fall?
- Lohn anmahnen (Wie genau und wie dann weiter?) Gab schon zigfache Versprechen vom Chef per "Whats app" (warum ist das ein zensiertes Wort im Forum?), dass der Lohn gezahlt wird. Muss jetzt noch der ausstehende Lohn angemahnt werden oder kann gleich eine Betreibung ausgelöst werden?
Wie ist das grundsätzlich Vorgehen in so einem Fall?
Ich bin keine juristische Fachperson.
Aber bei Lohnguthaben kenne ich kein Pardon.
Ich würde jetzt sofort die Betreibung einleiten.
Lohnforderungen sind im Betreibungsverfahren privilegiert.
Möglicherweise können ihnen hier andere Foristen noch genauere Auskunft geben wie sie am Besten vorgehen.
Ihr Bekannter hätte schon früher um professionellen Rat fragen sollen. Wir haben bereits Anfang Dezember und mittlerweile müsste nicht nur der Lohn für den Monat Oktober, sondern auch der Lohn für den Monat November bezahlt worden sein. Ihr Bekannter trägt, wenn der Arbeitgeber in Konkurs geht (was wahrscheinlich ist, wenn er so lange den Lohn nicht zahlt) die Folge, dass er keinen oder einen geringeren Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, wenn er nicht nachweisen kann, dass er seiner Pflicht zur Minderung des Schadens für die Insolvenzversicherung nachgekommen ist. Wurde der Lohn für den Monat November auch noch nicht bezahlt? Wurde das Arbeitsverhältnis bereits gekündigt (oder sonstwie aufgelöst)?
PFLICHTEN DER VERSICHERTEN PERSON
Art. 55 AVIG
SCHADENMINDERUNGSPFLICHT
B35 Die arbeitnehmende Person muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihr mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Diese Vorgabe resultiert aus der allgemeinen Schadenminderungspflicht der versicherten Person. Danach muss die versicherte Person die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
B36 Der Schadenminderungspflicht nachkommen bedeutet auch, dass sich die arbeitnehmende Person bereits während dem Arbeitsverhältnis für die Geltendmachung ausstehender Löhne ernsthaft beim Arbeitgeber bemühen muss (schriftliche Mahnung usw.). Von der arbeitnehmenden Person wird jedoch nicht verlangt, dass sie während dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen ihren Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Hingegen wird von ihr verlangt, dass sie dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre Lohnforderung mitteilt (BGE C
367/01 vom 12.4.2002).
B37 Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss die versicherte Person sehr rasch und sehr konkret gegen ihren Arbeitgeber vorgehen, d. h. die offenen Lohnforderungen auf dem Vollstreckungsweg unmissverständlich einfordern. Tut sie dies nicht, verliert sie wegen der Verletzung der Schadenminderungspflicht ihren Anspruch auf IE.
B38 Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche für die versicherte Person aufgrund ihrer Schadenminderungspflicht zumutbar sind, beurteilt die Kasse nach den gesamten Umständen des Einzelfalles.
Die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht sind somit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedeutend weniger streng als nach erfolgter Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss demnach die Kasse die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht – insbesondere auch in Bezug auf das zeitliche Kriterium des Tätigwerdens – strenger beurteilen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als es für die arbeitnehmende Person nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses keinen Grund mehr gibt, von einer gezielten Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen.
Rechtsprechung
BGE 8C_682/2009 vom 23.10.2009 (Die arbeitnehmende Person hat während der letzten 6 Monate vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses ihren Lohn nur mündlich gefordert, da ihr Arbeitgeber gleichzeitig ihr Schwiegersohn war. Es handelt sich um eine grobfahrlässige Verletzung der Schadenminderungspflicht unabhängig der Verwandtschaft mit dem Arbeitgeber)
EVG C 231/06 vom 5.12.2006 (Es kann von der arbeitnehmenden Person nicht verlangt werden, dass sie unmittelbar nach Ablauf der Mahnfrist von 30 Tagen für die Auszahlung ihres Lohnes eine Betreibung einleitet)
EVG C 91/01 vom 4.9.2001 (es ist unzulässig, dass die versicherte Person während 3 Monaten nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Massnahmen zur Einforderung ihres Lohnes ergriffen hat und einfach die Konkurseröffnung abwartet)
Kreisschreiben AVIG-Praxis IV (Insolvenzentschädigung):
Wenn bereits zwei unbezahlte Monatslöhne ausstehend sind, empfehle ich diese mit einem auf der Poststelle als "eingeschriebenen Brief" aufgegebenem von Ihrem Bekannten unterschriebenen Brief die ausstehenden Löhne schriftlich zu mahnen, eine kurze Frist für die Bezahlung der ausstehenden Löhne anzusetzen und zu schreiben, dass man sich bedauerlicherweise auf Grund der Schadenminderungspflicht gemäss dem Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) sonst gezwungen sieht eine Betreibung für diese Lohnansprüche einzuleiten, wenn die Lohnansprüche nicht innerhalb der gesetzten Frist bezahlt werden. Man erhält auf der Poststelle dann eine Quittung mit einer Sendungsverfolgungsnummer mit welcher man auf http://www.post.ch nachschauen kann, wann diese gegen Unterschrift des Arbeitgebers zugestellt wurde und das kann man als Beweis ausdrucken, wann der Brief dem Arbeitgeber zugestellt wurde. Darüber hinaus empfehle ich eine Kopie des von Ihrem Bekannten unterschriebenen Mahnschreibens als Beweis aufzubewahren.
Erwägung 4.1 Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 S. 60; ARV 1999 Nr. 24 S. 140, C 183/97). Auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird zwar in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 S. 190, C 367/01). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (vgl. Urteil 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2; 8C_713/2011 vom 15. März 2012 E. 4.2.1; 8C_66/2011 vom 29. August 2011 E. 2.2 mit Hinweisen; SVR 2012 ALV Nr. 2 S. 3, 8C_916/2010 E. 2 und 3.2.1; ARV 2007 Nr. 1 S. 49, C 231/06 E. 2.2).
Urteil des Bundesgerichts 8C_85/2019 vom 19. Juni 2019:
Erwägung 4.1 Aufgrund der Akten, insbesondere des Antrags auf Insolvenzentschädigung des Beschwerdeführers steht fest, dass dieser ab Juli 2007 und damit während der letzten sieben Monate des Arbeitsverhältnisses keine Lohnzahlungen mehr erhalten hat. Diese wurden bis zum Schreiben des 16. November 2007 lediglich mündlich geltend gemacht.
Erwägung 4.2 Nach konstanter Rechtsprechung - auf welche auch im angefochtenen Entscheid verwiesen wird - genügt es für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers geht; wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen (Urteil 8C_682/2009 vom 23. Oktober 2009 E. 4, veröffentlicht in ARV 2010 S. 46).
Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2011 vom 29. August 2011:
Ich würde auch noch bei der SVA nachfragen, ob der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat.
Ich bin mir hier nicht sicher. Aber falls der AG die Beiträge nicht bezahlt hat und in Konkurs geht und aus der Konkursmasse die Beiträge nicht bezahlt werden können, dann hat ihr Bekannter dann vermutlich eine Beitragslücke.
Ich vermute, dass ihnen zu diesem Thema wiederum Sozialversicher genauer Auskunft geben kann.
Vielen Dank für ihre sehr informativen Beiträge!
Die ganze Situation ist sehr sehr kompliziert und die Kündigung erfolgte zum Ende der Probezeit, daher ist es "nur" ein Monat + Kündigungsfrist wo der Lohn aussteht.
Müssen wir noch per Einschreiben eine Frist (wieviele Tage) setzen für die Zahlung des Lohns oder können wir direkt die Betreibung einleiten? Per Whats app hat der Chef mehrmals versprochen, dass der Lohn bezahlt wird und mein Bekannter hat sich leider im vertrösten lassen.
Er hat inzwischen auch schon wieder eine Stelle gefunden, von daher ist der Druck nicht ganz so gross.
Es ist auch möglich direkt auf dem Betreibungsamt eine Betreibung gegen den Arbeitgeber einzuleiten ohne diesem vorher noch einmal eine Zahlungsfrist zu setzen. Allerdings muss der Arbeitnehmer (der Gläubiger) gemäss Artikel 69 Absatz 1 SchKG dem Betreibungsamt einen Vorschuss für die Betreibungskosten bezahlen. Der Schulder (der Arbeitgeber) muss gemäss Artikel 69 Absatz 1 SchKG auch die Betreibungskosten bezahlen. Allerdings kann es sein, dass der Arbeitnehmer den Vorschuss für die Betreibungskosten nicht mehr zurück erhält, wenn beim Arbeitgeber bei einer Pfändung nicht genug gepfändet werden kann oder in einem Konkurs nicht genug für den Arbeitnehmer übrig bleibt. Falls stattdessen bei der zuständigen Schlichtungsbehörde eine Schlichtungsgesuch eingereicht wird, werden gemäss Artikel 114 Absatz 2 Buchstabe d ZPO für eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis bis zum einem Streitwert von 30'000 Franken keine Gerichtskosten verlangt und man muss gemäss Absatz 1 auch keine Parteientschädigung für das Honorar eines allfälligen Rechtsanwalts des Arbeitgebers bezahlen, wenn man das Schlichtungsverfahren verliert, erhält aber vom Arbeitgeber auch keine Parteientschädigung für das Honorar des eigenen Rechtsanwalts, falls man sich selbst einen Rechtsanwalt nimmt und im Schlichtungsverfahren gewinnt. Man muss sich im Schlichtungsverfahren nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen und kann das Schlichtungsgesuch auch selbst einreichen und kann dort auch ohne einen Rechtsanwalt hingehen. Es besteht die Gefahr, dass der Arbeitgeber vertröstet, weil er nicht mehr genug Geld hat und bald in Konkurs geht und, dass die Insolvenzentschädigung ihrem Bekannten nichts bezahlt, wenn er nicht bald die Betreibung einleitet oder ein Schlichtungsgesuch einreicht. Wenn Ihr Bekannter Angst hat auf den Betreibungskosten sitzen zu bleiben, kann er noch einmal in einem eingeschriebenen Brief eine kurze Zahlungsfrist setzen (z.B. 10 Tage) und darin die Einleitung einer Betreibung oder die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs androhen, wenn nicht innerhalb der Frist bezahlt wird. Wenn der Arbeitgeber bezahlt ist es gut, wenn nicht sollte der Bekannte ein Schlichtungsgesuch einreichen (ist kostenlos) oder die Betreibung einleitet (muss einen Vorschuss für die Betreibungskosten bezahlen) damit er seiner Schadenminderungspflicht nachkommt und im Fall eines Konkurses die Arbeitslosenversicherung die Insolvenzentschädigung für den ausstehenden Lohn bezahlt.
Verband der Gemeindeammänner und Betreibungsbeamten des Kantons Zürich:
https://www.vgbz.ch/betreibung…ie%20Betreibung%20androht.
1 Das Arbeitsverhältnis kann während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden; als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses.
2 Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag können abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit darf jedoch auf höchstens drei Monate verlängert werden.
3 Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit.
Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR):
1 Der Schuldner trägt die Betreibungskosten. Dieselben sind vom Gläubiger vorzuschiessen. Wenn der Vorschuss nicht geleistet ist, kann das Betreibungsamt unter Anzeige an den Gläubiger die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen.
2 Der Gläubiger ist berechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben.
1 Die pfandgesicherten Forderungen werden aus dem Ergebnisse der Verwertung der Pfänder vorweg bezahlt.
2 Hafteten mehrere Pfänder für die nämliche Forderung, so werden die daraus erlösten Beträge im Verhältnisse ihrer Höhe zur Deckung der Forderung verwendet.
3 Der Rang der Grundpfandgläubiger und der Umfang der pfandrechtlichen Sicherung für Zinse und andere Nebenforderungen bestimmt sich nach den Vorschriften über das Grundpfand.390
4 Die nicht pfandgesicherten Forderungen sowie der ungedeckte Betrag der pfandgesicherten Forderungen werden in folgender Rangordnung aus dem Erlös der ganzen übrigen Konkursmasse gedeckt:
Erste Klasse
a.391Die Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis, die nicht früher als sechs Monate vor der Konkurseröffnung entstanden oder fällig geworden sind, höchstens jedoch bis zum Betrag des gemäss obligatorischer Unfallversicherung maximal versicherten Jahresverdienstes.
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG):
1 Die Gebühr für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls bemisst sich nach der Forderung und beträgt:
Forderung/Franken | Gebühr/Franken | ||||
bis | 100 | 7.– | |||
über | 100 | bis | 500 | 20.– | |
über | 500 | bis | 1 000 | 40.– | |
über | 1 000 | bis | 10 000 | 60.– | |
über | 10 000 | bis | 100 000 | 90.– | |
über | 100 000 | bis | 1 000 000 | 190.– | |
über | 1 000 000 | 400.– | |||
2 Die Gebühr für jede weitere doppelte Ausfertigung beträgt die Hälfte der Gebühr nach Absatz 1.
3 Die Gebühr für jeden Zustellungsversuch beträgt 7 Franken je Zahlungsbefehl.
4 Die Gebühr für die Eintragung eines vor Ausfertigung des Zahlungsbefehls zurückgezogenen Betreibungsbegehrens beträgt, ohne Rücksicht auf die Höhe der Forderung, 5 Franken.
1 Die Gebühr für den Vollzug einer Pfändung, einschliesslich Abfassung der Pfändungsurkunde, bemisst sich nach der Forderung und beträgt:
Forderung/Franken | Gebühr/Franken | ||||
bis | 100 | 10.– | |||
über | 100 | bis | 500 | 25.– | |
über | 500 | bis | 1 000 | 45.– | |
über | 1 000 | bis | 10 000 | 65.– | |
über | 10 000 | bis | 100 000 | 90.– | |
über | 100 000 | bis | 1 000 000 | 190.– | |
über | 1 000 000 | 400.– | |||
2 Die Gebühr für eine fruchtlose Pfändung beträgt die Hälfte der Gebühr nach Absatz 1, jedoch mindestens 10 Franken. Für einen erfolglosen Pfändungsversuch beträgt die Gebühr 10 Franken.
3 Erfordert der Vollzug mehr als eine Stunde, so erhöht sich die Gebühr um 40 Franken für jede weitere halbe Stunde.
4 Die Gebühr für die Protokollierung des Fortsetzungsbegehrens, das infolge Zahlung, Rückzug des Fortsetzungsbegehrens, Einstellung oder Aufhebung der Betreibung zu keiner Pfändung führt, beträgt 5 Franken.
Gebührenverodnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG):
Die Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden ist Sache der Kantone, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
1 Für arbeitsrechtliche Klagen ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder an dem Ort, an dem die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer gewöhnlich die Arbeit verrichtet, zuständig.
2 Für Klagen einer stellensuchenden Person sowie einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers, die sich auf das Arbeitsvermittlungsgesetz vom 6. Oktober 1989 stützen, ist zusätzlich das Gericht am Ort der Geschäftsniederlassung der vermittelnden oder verleihenden Person, mit welcher der Vertrag abgeschlossen wurde, zuständig.
1 Im Schlichtungsverfahren werden keine Parteientschädigungen gesprochen. Vorbehalten bleibt die Entschädigung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin oder eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes durch den Kanton.
2 Keine Gerichtskosten werden gesprochen in Streitigkeiten:
d. aus dem Arbeitsverhältnis sowie nach dem Arbeitsvermittlungsgesetz vom 6. Oktober 1989 bis zu einem Streitwert von 30 000 Franken;
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO):
